知財高裁（令和元年６月７日）“二酸化炭素含有粘性組成物事件”は、「特許法１０２条３項所定の『その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額』については、平成１０年法律第５１号による改正前は『その特許発明の実施に対し通常受けるべき金銭の額に相当する額』と定められていたところ、『通常受けるべき金銭の額』では侵害のし得になってしまうとして、同改正により『通常』の部分が削除された経緯がある。特許発明の実施許諾契約においては、技術的範囲への属否や当該特許が無効にされるべきものか否かが明らかではない段階で、被許諾者が最低保証額を支払い、当該特許が無効にされた場合であっても支払済みの実施料の返還を求めることができないなどさまざまな契約上の制約を受けるのが通常である状況の下で事前に実施料率が決定されるのに対し、技術的範囲に属し当該特許が無効にされるべきものとはいえないとして特許権侵害に当たるとされた場合には、侵害者が上記のような契約上の制約を負わない。そして、上記のような特許法改正の経緯に照らせば、同項に基づく損害の算定に当たっては、必ずしも当該特許権についての実施許諾契約における実施料率に基づかなければならない必然性はなく、特許権侵害をした者に対して事後的に定められるべき、実施に対し受けるべき料率は、むしろ、通常の実施料率に比べて自ずと高額になるであろうことを考慮すべきである。したがって、実施に対し受けるべき料率は、�@当該特許発明の実際の実施許諾契約における実施料率や、それが明らかでない場合には業界における実施料の相場等も考慮に入れつつ、�A当該特許発明自体の価値すなわち特許発明の技術内容や重要性、他のものによる代替可能性、�B当該特許発明を当該製品に用いた場合の売上げ及び利益への貢献や侵害の態様、�C特許権者と侵害者との競業関係や特許権者の営業方針等訴訟に現れた諸事情を総合考慮して、合理的な料率を定めるべきである」、「�@本件訴訟において本件各特許の実際の実施許諾契約の実施料率は現れていないところ、本件各特許の技術分野が属する分野の近年の統計上の平均的な実施料率が、国内企業のアンケート結果では５.３％で、司法決定では６.１％であること及び被控訴人の保有する同じ分野の特許の特許権侵害に関する解決金を売上高の１０％とした事例があること、�A本件発明１−１及び本件発明２−１は相応の重要性を有し、代替技術があるものではないこと、�B本件発明１−１及び本件発明２−１の実施は被告各製品の売上げ及び利益に貢献するものといえること、�C被控訴人と控訴人らは競業関係にあることなど、本件訴訟に現れた事情を考慮すると、特許権侵害をした者に対して事後的に定められるべき、本件での実施に対し受けるべき料率は１０％を下らないものと認めるのが相当である」と述べている。